Articles jurídics > Sanció de 35.000 euros per la remissió de nou correus electrònics a un client en el termini d’un mes que havia expressat prèviament que no volia rebre, per qualsevol mitjà, publicitat de l’entitat o de les empreses del grup
0B8A5508

La SAN, Sala del Contenciós, Ponent Diego Cordoba Castroverde, en la sentència de 29.10.2012 confirma una multa de l’AGPD per una infracció de l’art. 21.1 de la Lssice tipificada com greu en l’article 38.3.c) de la Llei 34/2002 de Serveis de la Societat de la Informació i Correu Electrònic.

La resolució administrativa considera com a fets provats els següents:

– El denunciant va remetre el 15 de gener de 2009 un escrit per correu certificat a EL CORTE INGLÈS en què sol·licita la cancel·lació de les seves dades i expressa que no vol rebre, per qualsevol mitjà, publicitat de l’entitat o de les empreses del grup. (Foli 3 i 4).

– Mitjançant escrit de data 6 de novembre de 2009 per FINANCERA EL CORTE INGLÈS es resol la sol·licitud indicant-li que “… hem procedit a donar les instruccions pertinents perquè, segons el seu desig, es donin de baixa totes les dades relatives a la seva persona tot i que és possible que hi hagués algun enviament publicitari ja enviat i que no hagi estat possible retenir “(Foli 25).

– Entre el 2 gener i el 3 de febrer de 2010 el denunciant va rebre nou correus electrònics comercials de adreces IP associades de manera permanent a EL CORTE INGLÈS, SA.

– Els correus electrònics van ser remesos des de la direcció emailprod@elcorteingles.es i contenien informació comercial. (Folis 11-19).

– Les adreces IP i el domini “elcorteingles.es” està registrat a nom de l’empresa EL CORTE INGLÈS, SA (Folis 36-39).

La Llei 34/2002 de 11 de juliol de Serveis de la Societat de la Informació i del Comerç Electrònic (LSSI) té com a objecte la incorporació a l’ordenament jurídic espanyol de la Directiva 2000/31 / CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 8 de juny, relativa a determinats aspectes dels serveis de la societat de la informació. La seva exposició de motius assenyala que pel que fa a les comunicacions comercials, prohibeix l’enviament per correu electrònic o altres vies de comunicació electrònica equivalent, llevat que el destinatari hagi prestat el seu consentiment.

Amb posterioritat, es va dictar la Directiva 2002/58/CE del Parlament i del Consell, de 12 de juliol de 2002, relativa al tractament de les dades personals i a la protecció de la intimitat en el sector de les telecomunicacions electròniques (Directiva sobre la privacitat i les comunicacions electròniques), aplicable a aquesta matèria, que es va traslladar a la Llei 32/2003, general de telecomunicacions, la Disposició addicional primera, apartat número u, va donar a l’article 21 LSSI la redacció vigent.

En el seu Considerant 40, assenyala aquesta Directiva, que s’han d’oferir garanties als abonats contra la intrusió en la seva intimitat mitjançant comunicacions no sol·licitades amb finalitats de venda directa, especialment a través de trucades automàtiques, faxos i missatges de correu electrònic, inclosos els d’SMS . D’una banda, l’enviament d’aquestes formes de comunicacions comercials no sol·licitades pot resultar relativament senzill i econòmic, i per altra, pot comportar una molèstia i fins i tot un cost per al receptor. A més, en alguns casos el seu volum pot donar lloc a dificultats en les xarxes de comunicacions electròniques i en els equips terminals. Es justifica, per aquest tipus de comunicacions no sol·licitades amb finalitats de venda directa, l’exigència d’obtenir el consentiment exprés previ dels receptors abans que puguin adreçar-comunicacions d’aquest tipus.

Així mateix, en el seu considerant 10, ressenya que en el sector de les comunicacions electròniques és d’aplicació la Directiva 95/46/CE, en particular per a totes les qüestions relatives a la protecció dels drets i llibertats fonamentals que no estiguin cobertes de manera específica per les disposicions d’aquesta Directiva.

És a dir, no cal anar en primer lloc a la LOPD que transposa la Directiva 95/46/CE, sinó a la normativa específica sobre la matèria, en aquest cas l’article 21 de la LSSI, que és com transposició de l’article 13 de la Directiva 2002/58/CE. I així ho ha tingut ocasió d’assenyalar aquest Tribunal en la sentència de 9 gener 2009 rec. 97/2007.

 La LSSI, en el seu article 21, estableix que:

1. Queda prohibit l’enviament de comunicacions publicitàries o promocionals per correu electrònic o altre mitjà de comunicació electrònica equivalent que prèviament no haguessin estat sol·licitades o expressament autoritzades pels destinataris de les mateixes.

2. El que disposa l’apartat anterior no és aplicable quan hi hagi una relació contractual

prèvia, sempre que el prestador hagués obtingut de forma lícita les dades de contacte del destinatari i els emprés per l’enviament de comunicacions comercials referents a productes o serveis de la seva pròpia empresa que siguin similars als que inicialment van ser objecte de contractació amb el client. En tot cas, el prestador haurà d’oferir al destinatari la possibilitat d’oposar-se al tractament de les seves dades amb fins promocionals mitjançant un procediment senzill i gratuït, tant en el moment de recollida de les dades com en cadascuna de les comunicacions comercials que li dirigeixi.

En el cas que ens ocupa, ha quedat acreditat que l’entitat recurrent va remetre diversos correus electrònics publicitaris, almenys nou en un mes, tot i que el destinatari li havia comunicat diversos mesos abans la seva voluntat expressa de no rebre publicitat comercial, per la qual cosa ha de considerar-se infringit aquest precepte, en no comptar amb el consentiment del destinatari.

I encara que en aquest cas existís una relació comercial prèvia amb el destinatari, aquesta no li habilita remetre publicitat comercial quan el client ha manifestat, com és el cas que ens ocupa, el seu exprés desig de no rebre-la, ja que l’excepció prevista en l’apartat segon d’aquest precepte estableix expressament la possibilitat d’oferir al destinatari “la possibilitat d’oposar-se al tractament de les seves dades amb fins promocionals mitjançant un procediment senzill i gratuït, tant en el moment de recollida de les dades com en cadascuna de les comunicacions comercials que li dirigeixi” i conseqüentment de respectar la seva voluntat quan aquest posa de manifest la seva intenció de no rebre aquests enviaments publicitaris.

No té rellevància, per tant, el sistema que per als enviaments publicitaris tingués establert l’entitat recurrent, ja que no es tracta tant de qüestionar el tractament indegut de dades sinó d’impedir l’enviament de publicitat no consentida, per a això l’empresa va disposar de temps suficient (diversos mesos) per articular els mecanismes correctors necessaris per evitar que es seguís enviant publicitat comercial als destinataris que no ho desitgessin. És per això que no pot entendre aplicables les previsions de la LOPD i el seu reglament respecte de la capacitat de dissociació de les dades personals, ja que aquestes previsions no poden impedir el que s’adoptin les mesures necessàries per evitar per part de les empreses la remissió de publicitat no desitjada.